作者：楊代雄（華東政法大學法律學院教授）

　　摘 要：正義理論需要超越分配正義與矯正正義的二分結構，并在一般層面上重構體系和在特別領域予以具體化或者再體系化。就法律行為領域的正義理論而言，須區分內在正義與外在正義。內在正義實現的基本路徑是消極自由保護，輔助路徑是積極自由保護、信賴保護、公平原則與誠信原則。以矯正正義為理論基礎的原因概念無助于實現法律行為內在正義，其對法律行為效力的解釋力不如意思表示理論。分配正義在法律行為制度中雖有一席之地，但可被法律行為內在正義中的積極自由保護吸收。法律行為外在正義即以安全、公共秩序、善良風俗等價值為內容的法秩序總體正義。著眼于法律行為的根本屬性，內在正義優先于外在正義，所以外在正義規范載體介入法律行為時須持謙抑立場，非必要不得否定法律行為的效力。

　　法律行為在《民法典》的規范體系中處于基礎地位。迄今雖有不少論著研究法律行為問題，但鮮有從正義理論的高度對法律行為效力基礎予以深入分析與論證者。個別研究法律行為或者合同的論著雖關注正義問題，但通常受限于分配正義與矯正正義的概念窠臼，從而未能取得更大的理論突破。

　　法的根本使命是實現正義，民法也不例外。民法諸項價值原則和基本概念歸根結底只是正義理念的具體化而已，其意義只有在正義理論的框架內才能得到最為準確和充分的體現。如果說法律行為制度有其內在體系，則該體系最深層次的根基就在于正義理論。因此，對于法律行為效力基礎的探究，應當透過民法概念和民法價值原則，回歸正義理論，以獲取體系更為融貫、視野更為開闊、包容能力更強的解釋模型。

　　一、正義理論的體系重構

　　（一）從倫理正義到法律正義

　　正義是最古老的話題之一。在我國傳統思想中，與正義相關的倫理原則主要有“義”“仁”“信”等。“君子喻于義”（《論語·里仁》）、“君子義以為上”（《論語·陽貨》）、“見得思義”（《論語·季氏》）、“見義不為無勇也”（《論語·為政》）、“仁者愛人”（《孟子·離婁下》）、“親親而仁民，仁民而愛物” （《孟子·盡心章句上》）、“不患寡而患不均”（《論語·季氏》）、“言必信，行必果”（《論語·子路》）等儒家經典語句皆為對“義”“仁”“信”等倫理原則的闡釋，要求人們的行為合乎道義、懲惡揚善、體恤他人、言而有信。雖然沒有用“正義”一詞來概括，但這些倫理原則無疑體現了一種質樸的正義觀。

　　在西方倫理學中，關于正義，最為耳熟能詳的說法莫過于分配正義與矯正正義。此種正義概念源于亞里士多德，其區分了總體正義（普遍正義）和具體正義。前者即守法的正義，后者是總體正義的一部分。具體正義進一步劃分為分配正義、矯正正義與回報正義。亞里士多德雖然指出矯正正義涉及出于自愿的交換和違反自愿的交換，但在具體論述時卻僅針對違反自愿的交換（如侵權），而對出于自愿的交換（如買賣），則在回報正義的主題下探討。所謂回報正義，實際上就是對價正義，涉及等價交換（合乎比例的平等交換）。

　　將亞里士多德的正義理論發揚光大的托馬斯·阿奎那亦區分了普遍正義與具體正義。前者亦被其稱為法律正義（justitia legalis），此種正義指向共同之善，關注共同體的部分與整體之關系，要求個體行為有利于共同之善。與亞里士多德不同，阿奎那沒有在具體正義的二分法與三分法之間搖擺不定，而是堅定地采用二分法，把回報正義納入矯正正義（交換正義）。受其影響，現代學者多在此種概念框架下援引亞里士多德的正義理論。與亞里士多德一樣，阿奎那只把正義視為一種德性，二者的正義理論歸根結底屬于倫理學的一部分。這種情況在康德的正義理論中有所改觀。康德雖然援引了分配正義與矯正正義（交換正義）的二分法，但已將正義視為一種自然權利而非德性。在他看來，分配正義是公法上特有的正義，矯正正義則是私法上的正義。拉德布魯赫持類似觀點，將分配正義與矯正正義的二分法嵌入公、私法二分框架之內。

　　在現代法學中，分配正義與矯正正義的二分結構雖然仍被視為正義概念的重要元素，但已被融入視野更為寬廣、價值內涵更為豐富的新的正義理論體系。比較有代表性的學說如考夫曼認為，廣義的正義包括平等、合目的性（共同福利、社會正義）、法律安定性三個層面。其中的平等來源于亞里士多德的具體正義，被考夫曼稱為狹義的正義，而合目的性與法律安定性則是古典正義理論所不具備的新內涵。再如，博登海默認為，正義的基本要求是協調自由、平等與安全這三個基本價值，以便最大程度地促進共同福利。此外，正義與秩序也有密切關系，二者通常成為一個綜合體，即“正當的社會秩序”。其中的自由是現代正義理論的價值內核，彌補了古典正義理論中具體正義僅以平等為導向之不足。安全與秩序涉及社會共同利益，用古典倫理語言來說，涉及共同之善，所以實際上屬于亞里士多德與阿奎那正義理論中的總體正義或者普遍正義。

　　顯然，以考夫曼與博登海默的學說為代表的正義理論更符合現代法的價值多元特性，對日益復雜的現代社會具有更強的解釋力。

　　在我國，社會主義核心價值觀中也包含了自由、平等、誠信、公正等價值。其中，“公正”要求公平、無私地處理人與人之間的利益關系尤其是利益糾紛。它是正義的價值構件之一，在民法上經過規范化，體現于公平原則之中，而正義則是法的最高理念，處于更為一般和超然的位置。除了公正之外，自由、平等、誠信等社會主義核心價值也是正義的題中之義。從這個意義上說，以社會主義核心價值觀為基礎的我國當代主流正義思想因其豐富的價值內涵而對復雜社會同樣具有強大的解釋力。

　　當然，現代正義理論在體系構造上仍有改進余地。首先，應當在概念上明確區分法律正義與倫理正義、政治正義，因為法學與倫理學、政治學早已實現分離，雖然三者都關注正義問題，但因學科屬性不同，在正義概念的內涵上自然也應有所區別。此處所稱的法律正義是指法律上的正義，并非阿奎那意義上的法律正義，后者實際上指的是普遍正義。阿奎那之所以不把分配正義與矯正正義視為法律正義，是因為二者并非指向共同之善，而只有共同之善才是法律的目的。然而，依據現代法的基本原理，法律與其說只是用于實現社會共同利益，毋寧也以保護私人利益為使命，所以，分配正義與矯正正義也可以成為法律正義。究竟是否屬于法律正義，并不取決于處理的是公共利益還是私人利益，而取決于是從法律視角抑或從倫理視角、政治視角評價利益處理的正當性。法律自有其獨特的價值體系，平等、自由、公平、安全、法律安定性等皆處其中。正義是法律理念，是法律的終極目的，凌駕于法律的諸價值之上，法價值是正義理念在各個方面的具體表現。因此，法律正義理應包含平等、自由、公平、安全、法律安定性等價值內容，無論它們是否被納入倫理正義與政治正義。

　　其次，在法律正義中，應當區分個別正義與一般正義。個別正義關注個體（社會成員）之間利益關系的正當性，此項利益關系的影響力僅限于特定個體，不具有普遍性。如果采用分配正義與矯正正義的二分結構，則個別正義主要是矯正正義，因為矯正正義關注的恰恰是個體之間利益關系的變動。但個別正義偶爾也涉及分配正義，比如，國家為了保護弱者，直接規定弱者在合同關系中享有更多權利，該權利并非弱者通過自由合同的交換機制獲得的，而是通過國家的分配行為獲得的，體現了國家在個體之間進行資源調節。此為分配正義，確切地說，是個別分配正義，因為分配的結果僅在特定個體之間具有影響力。

　　一般正義關注國家與個體之間關系的正當性，此種關系具有普遍影響力。一般正義包括一般分配正義與法秩序總體正義。一般分配正義如國家給孤寡老人發放救濟金，給生育多胎的家庭發放補貼。此類分配并非在個體與個體的關系框架內進行，而是在國家與個體之間進行，由國家從總體資源（財富、榮譽、職位等有形資源或者無形資源）中分出一部分給予個體，是一種資源配給。由于配給的資源來自國家的總體資源而不是特定個體的資源，表現為總體與個體之間的資源變動，所以此類情形中的分配正義稱為一般分配正義。法秩序總體正義以安全、公共秩序、善良風俗等基本價值為內容。在這種總體正義中，個體必須服從國家整體。總的來說，個體與個體關系中的正義都屬于個別正義，國家與個體關系中的正義都屬于一般正義。之所以稱之為“一般正義”，是因為無論作為資源配給者的國家還是作為法秩序總體之維護者的國家，都具有凌駕于全體國民之上的一般性或者說整體性。國家配給個體的公共資源與全體國民具有一般關聯性，由全體國民授權國家管理，同樣，法秩序總體也由全體國民授權國家維護。個別分配正義雖然也需要由國家來執行，但國家在其中扮演的是中間人角色，居中調節個體之間的資源變動，國家行為僅指向“分配”。與此不同，國家在執行一般分配正義的過程中扮演了代表人角色，代表全體國民對其授權管理的公共資源進行配給，國家行為不僅指向“分配”，還指向“一般”（普遍代表全體國民），該行為對國民具有普遍影響力。

　　（二）法律正義理論在法律行為領域的具體化

　　以上是在一般法理層面上構造法律正義理論。將該正義理論運用于不同法律領域時，需要根據該法律領域的特性予以具體化、補充、修剪，甚至需要再體系化。就本文所探討的法律行為而論，法律行為正義的基本內涵是：法律行為擬創設的效果無論從個體視角抑或從社會與國家整體視角看，都須符合法的基本價值，背離這些基本價值的法律行為就是非正義的法律行為。法價值為每一個法律行為提供正當性基礎，欠缺此種正當性基礎將導致法律行為不能產生預期的法律效果。與其他領域的法律正義不同，法律行為正義的重點不在于懲罰不正當行為，而在于阻止不正當行為發揮設權作用。

　　毫無疑問，法律行為正義亦涉及個別正義與一般正義，但若僅簡單地區分個別正義與一般正義，則無法完全滿足法律行為的正當化需求。著眼于法律行為的特性，應當區分法律行為內在正義與外在正義。內在正義包括個別正義中的大部分內容，非自愿交換情形中的矯正正義除外。當然，法律行為內在正義是否應以古老的矯正正義理論為支撐，還有待推敲。個別分配正義屬于法律行為內在正義，因為此種分配雖由國家實施，卻是在合同雙方當事人之間進行，僅涉及雙方當事人的利益格局，處于法律行為的框架之內，可稱之為法律行為內的分配正義。外在正義包括一般正義中的法秩序總體正義，但不包括一般分配正義。之所以如此，是因為一般分配正義并非在私法框架內通過一項法律行為來實現，毋寧是由國家機關通過行使公權力來實現。

　　與此不同，法秩序總體正義則與法律行為有關，因為法律行為可能與安全、公共秩序等價值相沖突，為了維護此類法價值，需要對與之沖突的法律行為予以否定性評價。借此實現的法律正義屬于法律行為的外在正義，因為社會整體秩序與公共利益已經超出了具體法律行為的框架，其不僅涉及法律行為雙方當事人的利益格局，而且涉及由不特定多數人組成之社會整體的利益格局。不過，外在正義雖然處于“法律行為”之外，但并非處于“法律行為制度”之外，因為法律行為制度包含了關于法律行為邊界的規則，該邊界即為法律行為與法秩序總體的邊界。通過給法律行為劃定邊界并且對越界行為進行否定性評價，法律行為制度維護了法秩序總體正義。法秩序總體正義是需要一個國家法律體系各部分共同協作予以實現的正義，法律行為制度作為我國法律體系的重要組成部分，理應對此有所貢獻。從這個意義上說，法律行為外在正義是連接法律行為制度與整個法律體系的精神紐帶，其體現了法的整體與部分之間的互動與交融，從而，法律成為一個結構嚴密且生機勃勃的有機體。

　　應當注意的是，法秩序總體正義不完全屬于法律行為外在正義。在法秩序總體正義中，處于首要地位的是公共安全。公共安全涉及社會生活各個層面和各個領域，包括國防安全、經濟安全、政治安全、能源安全、公共衛生安全等。其次是公共秩序，如公權力行使秩序、市場及其他領域的競爭秩序、以確定性與透明性為指向的交易基本秩序等。盡管并非每一種秩序都是正義的，但正當的秩序無疑是正義的。再次是善良風俗，它體現了人們對于特定社會生活模式的認同與信念，是一種關于共同生活的集體美德和行為正當性共識，構成了當代社會生活的精神基礎。最后還包括諸如社會生活環境的整潔、寧靜、美觀之類的價值。這些價值要素在當代社會都具有正當性，都是值得追求的，對它們的維護都是“正義的事情”。不過，諸價值要素有強弱之分，大體上看，公共安全是比較強的正義價值要素（其中的各具體要素亦有強弱之分），公共秩序與善良風俗稍弱一些，最弱的是社會生活環境的整潔、寧靜、美觀。應當依據強弱程度的不同，選擇適當的維護方式。諸如環境的整潔、寧靜、美觀之類的弱價值主要應當通過行政法手段予以維護，避免采用干預法律行為效力的方式，所以，其不屬于法律行為外在正義的組成部分。

　　區分法律行為內在正義與外在正義的主要意義在于：其一，迄今為止被提出來的各種正義分類皆無法圓滿解釋法律行為的正當化問題。使用頻率最高的分配正義與矯正正義二分法并不完美。且不說此種正義模型是兩千多年前亞里士多德為解釋采用城邦制的簡單政治社會而提出來的，即便對其予以現代化改造，將分配正義/矯正正義與現代政治法律經驗相融合，構建一個內涵更為豐富的法律正義模型，其也并不完全適合于分析法律行為。一方面，矯正正義僅適用于有償的多方法律行為，無法解釋無償的多方法律行為以及單方法律行為的正當化問題。另一方面，分配正義只有一部分內容涉及法律行為，另一部分內容則與法律行為毫無關系。其二，法律行為的特殊性在于，行為主體在其私人領域可以自主創設規則，處理其私人利益，借此構造一個私人的法秩序。這種私人的法秩序是整個國家法秩序的最小單元，但在與法秩序總體的關系中，其保持了相對獨立性，或者說，其本身構成一個相對獨立的系統。該系統內部存在獨特的正當化需求，僅僅將整個國家法秩序層面上的正義準則適用于該系統，顯然無法滿足此種正當化需求。因此，與法秩序的二分結構相應，法律行為領域的正義也必須有內外之分，內在正義指向私人法秩序的系統內部，外在正義指向該系統的外部，也就是國家法秩序的整體。其三，只有區分法律行為內在正義與外在正義，才能對二者進行排序。法律行為正義模型是為法律行為領域量身定做的，由于法律行為的根本目的在于構造私人法秩序，所以在該法秩序內部發揮指引作用的內在正義毫無疑問應當排在首位。這么說絕不是在貶低外在正義的重要性，而是因為外在正義的實現途徑不僅限于法律行為制度，還包括諸多其他法律制度，而內在正義卻基本上只能在法律行為制度內部實現，它是法律行為正義模型的獨特功能，在法律行為正義模型中處于嫡系地位。

　　二、法律行為內在正義的實現路徑

　　（一）法律行為內在正義實現的基本路徑

　　法律行為內在正義關注個體之間基于法律行為之利益變動的正當性。此處的正義問題主要表現為如下追問：法律行為的一方當事人為什么可以正當地從另一方當事人手中獲得特定利益？或者反過來：法律行為的一方當事人為什么可以正當地失去特定利益？如果個體之間的利益變動欠缺正當性，則法律行為不符合內在正義原則，要么不發生效力，從而不發生利益變動，要么雖發生效力，從而發生利益變動，但一方當事人享有不當得利返還請求權，據此可以使利益格局恢復原狀。

　　在法律史的早期，法律行為的正當性取決于法律行為的形式，古代法對此采用形式主義。以羅馬法為例，最初僅承認曼兮帕蓄、要式口約、擬訴棄權等要式合同具有法律效力。此類合同采用某種莊嚴甚至神圣的儀式，當事人之間的利益變動借此得以正當化。后來，羅馬裁判官基于交易實踐的需要，承認借貸合同、寄托合同、質押合同以及信托合同等合同在一方當事人已經交付標的物的情況下具有法律效力。所謂的效力實際上只是標的物的返還義務而已，此項義務發生的根據是義務人已經接受了標的物，這是一種非常樸素的正義觀。直到羅馬共和國末年，隨著涉外貿易的發展，萬民法才開始承認當事人可以用單純的合意來簽訂買賣、租賃、合伙、委托等合同，此為諾成合同。即便在這個時代，羅馬法仍未一般性地強調當事人的意思是合同正當性的根源。羅馬法學家的思維特質是注重“就事論事”地解決實踐中的具體問題，而不是著眼于構建一般理論，他們對于合同的正當性問題并未予以系統論述。對此種一般問題的關注始于中世紀。受亞里士多德與托馬斯·阿奎那之思想體系的影響，以巴托魯斯、巴爾杜斯為代表的評注法學派和以莫利納、勒西烏斯為代表的后期經院哲學家將倫理學范疇、原則與羅馬法文本相結合，強化了“原因”概念在合同法中的作用，使這個在羅馬法中只是偶爾被提到的邊緣概念與倫理學上的矯正（交換）正義、慷慨德性聯系起來，成為合同正當性的一般基礎。據此，合同必須基于回報原因或者慷慨原因才能具備約束力，產生訴權。所謂回報原因，是指一方當事人允諾某一項給付的原因是對方當事人作出或者允諾作出一項對待給付，比如，出賣人允諾交付一匹馬的原因是買受人允諾支付價金。回報原因與亞里士多德倫理學中的回報正義相關，如前所述，此種正義曾被亞里士多德放在矯正（交換）正義之外單獨討論。中世紀合同法上的原因理論可謂希臘哲學與羅馬法學發生“化學反應”的產物。

　　在理性法思潮以及康德哲學的影響下，從18世紀末19世紀初開始，當事人的自由意志逐步取代原因，成為法律行為的正當基礎。作為合同生效要件之一的原因概念僅在《法國民法典》以及受其影響的某些民法典（如《意大利民法典》《比利時民法典》《西班牙民法典》《阿根廷民法典》）中被沿用。1838年的《荷蘭民法典》曾規定欠缺原因的合同無效，但1992年修訂后的新《荷蘭民法典》刪除了此項規定。值得注意的是，經過激烈爭論，2016年修訂后的《法國民法典》亦廢除了原法典第1108條、第1131條等條文關于原因作為合同生效要件之規定。顯然，原因這一來源于古羅馬而在中世紀被發揚光大的古老概念已被現代法律人普遍認為不合時宜。

　　原因概念的功能主要在于確保合同的效果合乎正義。把原因規定為合同的生效要件之一，意味著賦予法官審查合同內容或者合同目的是否具有正當性的權力。即便合同是基于雙方當事人意思表示之一致而達成的，其在訴訟中也可能因為欠缺適當的原因而被法官判定為無效，因為這樣的合同不符合最低限度的公正與道義。盡管原因概念被認為具有合同關系的平衡器作用，但其是否必要或者是否具有充分的實踐價值，不無疑問。首先，無償合同以慷慨原因為效力基礎，但此種原因并無實際意義。無論是贈與合同、借用合同還是無償委托合同，一方當事人之所以愿意與對方當事人達成合意，在事實層面上本來就是出于慷慨而為。既然慷慨對于無償合同而言是一種普遍存在的事實，又何必以其作為規范標準來評價合同？強調所謂的慷慨原因無異于混淆事實因素與規范因素。從慷慨原因的實踐運用來看，在法國的司法實踐中，以欠缺原因為由判定贈與合同無效的案例極少。在這些少量的案例中，贈與合同的原因已經被解釋為贈與的動機，如出于避稅或者受贈人特殊身份的考慮。此種意義上的欠缺原因實際上與性質錯誤或者法律行為基礎障礙無異。其次，雙務合同以交換原因（對待給付義務）為效力基礎，如果對待給付不能實現（如買賣物已經滅失），或者對待給付不具有交易價值，或者對待給付不合法，則合同無效。然而，在此類情形中，即便不借助原因理論，也可以依據其他民法原理或者規范解決問題。對待給付不能實現的案件可以按照給付障礙規則處理，對待給付不合法的案件可以按照“違法的合同無效”規則處理，對待給付不具有交易價值的案件可以按照性質錯誤或者法律行為基礎障礙規則處理。最后，某些以實現各方當事人共同利益為目的的合同，很難以交換原因或者慷慨原因來解釋，如合伙合同、公司設立合同等。總之，原因概念的解釋力比較有限，而且其含義模糊不清，在實踐運用的過程中非常容易被法官任意擴張適用，以至于危及法的安定性，將各種締約動機納入其中的“主觀原因”概念的出現即為例證。

　　事實上，意思表示理論完全可以發揮原因理論對于法律行為的正當化功能。借助原因要素所保障的法律行為正義是一種實質正義。在對合同原因進行審查的過程中，法官參與決定了合同權利義務關系的內容，只有其內容獲得法官認可的合同才能發生效力。這種正義控制模式意味著法律行為當事人的自治能力并未得到足夠的尊重，甚至可以說隱含了一種家長主義傾向。按照私法自治原則，在私法領域，當事人可以自由處置其利益，主要是通過實施法律行為設立、變更或者消滅與他人之間的權利義務關系。在古典法律行為理論中，只要確保當事人是在自由狀態下作出符合其本意的意思表示，借此達成法律行為，無論該法律行為的具體內容如何，它都具有原則上的正當性。法官在訴訟中的目光不應首先放在法律行為的具體內容上，毋寧應放在當事人作出意思表示時的狀態上，法律行為的具體內容是應由當事人自己去關心的事情。

　　一方當事人負擔給付義務時，是否以對方當事人負擔對待給付義務作為交換，并非法律行為效力判斷的決定因素，充其量只是法律行為類型的識別標準而已。贈與合同之所以發生法律約束力，并非因為存在慷慨原因或者“無償原因”，而是因為雙方當事人就無償給與財產達成意思表示的一致，確切地說，是因為當事人的意思表示中包含了約束意思。既然雙方當事人都已經表達了愿意受法律約束的意思，法律有什么理由不讓他們受到約束呢？如果實證法給無償法律行為規定更為嚴格的成立要件或者生效要件，則其規范目的在于以此類要件來保證當事人在實施法律行為時確實具有約束意思。比如，關于贈與合同，很多國家民法規定要么采用現物贈與（通過立即交付完成贈與）的方式，如《德國民法典》第516條、《瑞士債法》第242條、《奧地利民法典》第938條結合第943條，要么采用書面贈與合同甚至公證贈與合同的方式，如《德國民法典》第518條、《瑞士債法》第243條、《奧地利民法典》第943條。無論贈與物的實際交付抑或采用書面形式、公證形式訂立合同，都足以表明贈與人是認真且愿意受法律約束的。我國《民法典》第657—658條雖未規定贈與合同必須采用現物贈與或者要式合同的方式，卻規定對于未經公證且不屬于公益、道德義務性質的贈與合同，贈與人在財產權利轉移前享有任意撤銷權，借此弱化此類普通贈與合同的約束力，其理由就是贈與人在訂立合同時欠缺堅定的約束意思。此種規范模式借鑒自我國臺灣地區“民法”第408條，該條規定于1999年修正，此前，書面贈與合同即便未經公證，贈與人亦不得任意撤銷。實際上，雙方當事人達成書面贈與合同，雖然未經公證，亦足以保證其具有約束意思，依私法自治原則，使該贈與合同發生約束力具有正當性，因此，本來無須賦予贈與人一項任意撤銷權。《民法典》第663條規定的特別撤銷權以及第666條規定的窮困抗辯權已經足以給贈與人提供特殊保護。個別情況下，若事有蹊蹺，則基于重大誤解、脅迫、欺詐的撤銷權亦可幫助贈與人擺脫合同的約束。

　　基于私法自治原則與意思表示理論的正義控制模式實現的是形式正義，其優越性體現在兩個方面。其一，從經濟的角度看，每個當事人都是自己利益的最佳判斷者，所以由其基于自己的判斷借助法律行為作出的利益處置可以實現最大效益，而由他人包括法官代替其作出判斷則未必能實現最大效益。其二，或許更重要的是，從倫理的角度看，允許當事人通過法律行為自由處置其利益，不干預其處置的方式與內容，體現了對當事人獨立人格的尊重。因為，國家以謙抑的立場表明其將法律行為當事人視為有自治能力的“能管好自己”的人，而不是一個欠缺自理能力從而需要國家呵護、照管的孩童。

　　當然，現代法的發展歷程表明，以“自由→正義”為邏輯圖式的法律行為內在正義模型并非毫無缺陷。此種正義模型中的自由通常被詮釋為消極自由，即法律行為當事人在不受他人強迫、干擾的狀態下自己作出選擇與決斷的自由。我國原《合同法》第4條規定的自愿原則（合同自由原則）中的“任何單位和個人不得非法干預”之立法表述就是消極自由的體現。與消極自由相反的概念是積極自由，它至少有兩層含義。其一，積極自由是指道德上的自律狀態，即某人可以理性地掌控自己的言行，避免受各種非理性的欲望、激情和沖動所驅使的狀態。據此，某人明知自己的身體狀況不適合繼續飲酒，但仍然在酒癮的驅使下購買了一瓶酒，他就脫離了自律狀態從而是不自由的。然而，依據消極自由概念，他卻是自由的，因為沒有任何人強迫或者欺騙他去買酒。從積極自由的第一層含義中可以推導出如下結論：一個人越理智，道德修為越高，就越自由。顯然，這種積極自由隱含了一定程度的禁欲傾向。其二，積極自由是指為了實現目標而可資利用的力量、條件或者機會，比如財富、知識、技能、就業機會,等等。有學者稱之為“實質自由”，另有學者稱之為“事實自由”（faktische Freiheit），即做或者不做法律所允許之行為選項的事實上的可能性。按照這種積極自由概念，一個身無分文的流浪漢雖然在法律上被賦予訂立各種合同的自由，但事實上卻沒有足夠的經濟條件支撐他去訂立買賣合同、運輸合同、租賃合同，以便解決衣食住行問題，他被認為是不自由的。

　　可以肯定的是，上述第一種意義上的積極自由不應納入法律行為的正義模型。法律行為是開展世俗生活的法律手段，其功能本就是幫助滿足人們的各種生活欲求，至于這些欲求在道德哲學乃至宗教觀念層面上究竟是否足夠“理性”，顯然不是作為世俗法組成部分的法律行為制度應該關注的事情。與此不同，上述第二種意義上的積極自由應否納入以及如何納入法律行為的正義模型，則不無疑問。通過消極自由實現法律行為正義的前提是雙方當事人具有大致平等的對話能力，此種對話能力取決于當事人的社會經濟地位以及所掌握的知識、技能和信息。不幸的是，在以經濟集中、高度分工和高度組織化為特征的現代社會中，法律行為當事人之間出現明顯的強弱分化，數量眾多的消費者、勞動者和住房承租人淪為“弱而愚”的人。在這種社會背景下，如果仍然堅持將法律行為正義模型中的自由局限于消極自由，則顯然不符合法律正義的一般理念。

　　事實上，現代法已經為此進行了自我調適。格式條款規制、強制締約、消費者撤回權（如七天無理由退貨的權利）、房屋承租人的特殊保護、勞動合同關系中的勞動者特殊保護以及反壟斷法等都體現了對社會經濟弱者之積極自由的促進與保護。我國《民法典》第496—498、494、725—726條以及《消費者權益保護法》第25條、《勞動合同法》第14條與第19條等對上述特殊保護亦有所規定。在這些規范與制度所調整的社會關系中，弱勢當事人在作出是否締約、如何締約的決斷時雖然未被他人強迫、干擾，從而享有消極自由，但受制于有形資源和無形資源的匱乏，其在事實上對是否締約以及如何締約沒有足夠的選擇余地，處于欠缺積極自由的狀態，沒有實力支撐其在未受他人干預的情況下作出符合自己利益的決斷。國家力量的介入彌補了這一自由漏洞。通過法律規定賦予合同弱勢當事人更大的締約選擇權，甚至直接確定合同的內容或者將欠缺正當性的內容排除在合同之外，雙方當事人的權益關系得以維持平衡，借此達致一種合同正義狀態。這是一種實質正義，不同于基于消極自由而實現的形式正義，因為國家借助立法權和司法權直接干預或者決定了合同權利義務關系的設立及其內容，而并不僅是賦予雙方當事人一種形式上的平等與自由的地位，使其自己運用該地位去構設合同權利義務關系。這也是一種分配正義，因為國家權力直接在個體與個體之間進行資源（權利義務）配置，而不是基于當事人自己的行為進行資源交換或者補償。這種私法層面上的分配可以彌補公法層面上的分配的不足之處。

　　反壟斷法在促進與保護積極自由方面比較特殊。它并未直接賦予合同弱勢當事人更大的權利，而是通過限制市場力量集中，維持市場競爭結構，一方面避免市場參與者的強弱差距過于懸殊，另一方面給眾多市場參與者保留更為充足的締約選擇機會。顯然，反壟斷法發揮作用的方式是給不特定的法律行為當事人營造良好的外部環境，間接地增進當事人的積極自由。盡管作用的起點是外部環境，但作用的終點卻是具體的法律行為，改變了具體的法律行為當事人的對話能力與選擇余地，借此對具體的法律行為之形成產生影響。所以，這種作用也屬于法律行為內在正義范疇，這是借助法律行為制度以外的規范來實現法律行為內在正義。由于反壟斷法有助于維護市場競爭秩序，該秩序是整體公共秩序的組成部分，所以，對違背反壟斷法（如我國《反壟斷法》第17—18條）的合同條款進行否定性評價，可以保護整體公共秩序。從這個意義上說，反壟斷法也涉及法律行為的外在正義。在這種法律領域，法律行為的內在正義與外在正義呈現出某種循環關系：為了維護法律行為外在正義而否定合同中的壟斷條款之效力，市場競爭秩序借此得以維持，這反過來又有助于其他合同在競爭秩序中形成利益平衡的權利義務關系，從而實現這些合同的內在正義。

　　積極自由保護與消極自由保護在很多情形中會發生沖突。強制締約制度保護了弱勢當事人的積極自由，卻限制了強勢當事人的消極自由，使其被法律強迫訂立合同。房屋承租人的優先購買權保護了承租人的積極自由，但卻限制了出租人的消極自由，使其不能完全自由地選擇締約相對人。消費者撤回權保護了消費者的積極自由，使其可以擺脫在信息不充分情況下基于消極自由訂立的遠程交易合同之約束，卻限制了經營者的消極自由，使其在消極自由的狀態下訂立的合同無法約束相對人并產生預期效果。在大多數情況下，為了保護積極自由而限制消極自由的法律規定都具有正當性。然而，個別法律規定卻存在過度限制消極自由之嫌。例如，按照《民法典》第734條第2款的規定，房屋租賃期限屆滿時，原承租人享有優先承租權。在城鎮中，租賃房源通常比較充足，租賃期限屆滿前，原承租人完全有機會提前找到符合自己需求的新房源，根本沒必要借助優先承租權將房屋鎖定在原承租人身上。此種特權對原承租人而言并非雪中送炭，僅為錦上添花，反之，其對出租人的消極自由造成嚴重妨害。一方當事人的所得與另一方當事人的所失不成比例，顯然違背比例原則。租賃合同以雙方當事人的相互信任為基礎，在合同履行過程中，這種相互信任可能因為雙方當事人更為深入的相互了解或者因為發生各種爭議而不復存在。如果在租賃期限屆滿時，出租人依然信任原承租人，則出租人自然會主動詢問原承租人是否續租或者在后者請求續租時欣然表示同意。反之，如果出租人不再信任原承租人，而法律上卻以優先承租權強迫出租人繼續與原承租人維持租賃關系，則顯然既不符合人之常情，亦有悖正義理念。鑒于此，應當對《民法典》第734條第2款予以從嚴解釋，限制優先承租權的適用。

　　總體而言，順應現代社會生活模式的變遷，在法律行為內在正義模型中，積極自由顯然擁有一席之地。但應注意，處于基礎地位的仍是消極自由，積極自由僅發揮補充作用。無論如何，積極自由的保護終究要通過國家權力干預私人社會生活來實現。眾所周知，國家權力是一把雙刃劍，既可以懲惡揚善、扶危濟困，也可能運作失誤、事與愿違，甚至被人濫用。因此，動用國家權力保護積極自由時必須持審慎、克制的態度。私人之間的利益變動原則上仍應交由私人自己決斷，無論社會如何變遷，尊重私人的獨立人格仍是法律的基本使命。僅當消極自由的保護顯然不足以實現正義，或者說，導致法律行為明顯背離了實質正義時，才可以考慮由國家權力介入，保護當事人的積極自由。反之，盡管在某個領域消極自由保護的結果差強人意，但若通過國家干預來保護積極自由未必能收到明顯效果，反而可能引發較大的負面效應，則不應輕易決定保護積極自由。這種主張與其說是對古典自由主義法律范式的回歸，毋寧是對福利主義法律范式的必要反思。后者試圖以國家積極干預的方式對前者造成的社會不平等狀況予以矯正，借此重新實現社會正義。20世紀的各國社會經濟與法律實踐充分表明，重返古典自由主義法律范式已不可能，但福利主義法律范式引發的對私人自主（私法自治）空間的過度擠壓以及經濟上的低效率亦令人無法容忍。更為可取的立場是，一方面，通過公共自主的程序建構給私人創造更多直接或者間接參與規則制定的機會，借此緩和福利主義的強勢干預模式，淡化其家長主義色彩；另一方面，給私人領域劃定一塊界限分明的自留地，私人在其中可以借助法律行為等手段不受強迫和干擾地自由行動，對于這塊領地中與人格尊嚴密切相關的消極自由，既不能以家長主義的方式，也不能以公共自主的名義予以限制或剝奪。

　　（二）法律行為內在正義實現的輔助路徑

　　以上分析表明，法律行為內在正義實現的基本路徑是保護當事人的消極自由。積極自由保護僅對此發揮輔助作用，而且，其并非唯一的輔助路徑。除此之外，法律行為內在正義實現的輔助路徑還包括信賴保護原則、公平原則與誠信原則。

　　私法中的信賴保護包括兩個層面，一是積極信賴保護，二是消極信賴保護。前者目標是使法律行為按照一方當事人信賴的內容發生效力，后者目標是使當事人的利益恢復至未產生信賴時的原有狀態。通常而言，消極信賴保護是在法律行為未能按照預期發生效力的情況下，使當事人免受利益減損。相較之下，積極信賴保護是高階保護，消極信賴保護是低階保護。法律行為一方當事人雖有信賴，但若不符合積極信賴保護比較嚴格的要件，則退而求其次，可對其予以消極信賴保護。例如，在訂立買賣合同過程中，買受人對標的物發生重大誤解，盡管出賣人當時不知道買受人發生重大誤解從而對其表示內容產生信賴，但買受人事后依據《民法典》第147條行使撤銷權，使買賣合同喪失效力。該合同未能按照出賣人信賴的內容發生效力，出賣人得不到高階信賴保護，只能依據《民法典》第157條主張消極信賴保護。由于出賣人依據該條規定獲得損害賠償金在性質上并非基于法律行為的利益變動，所以該條中的消極信賴保護與本文所探討的法律行為內在正義并無直接關聯。充其量只能說，消極信賴保護是在基于法律行為內在正義諸原則否定一項法律行為之效力的情況下給予信賴方的一種補償。這種補償歸根結底屬于民事責任制度中的正義，而不是法律行為內在正義。如果套用亞里士多德的正義理論，則消極信賴保護屬于違反意愿的交易情形中的矯正正義。

　　與法律行為內在正義直接相關的是積極信賴保護。在意思表示有瑕疵的情況下，以消極自由為價值內核的私法自治原則無法正當化法律行為的效力，因為一方當事人要么欠缺與表示內容一致的主觀意思，要么在意思形成過程中不自由，從而，法律行為的效力不能獲得自由意思的支撐。此時，積極信賴保護原則的介入有可能彌補自由保護原則的缺陷，為系爭法律行為提供正當性基礎。比如，一方當事人真意保留，而對方當事人對此不知道，或者一方當事人被第三人欺詐，而對方當事人不知道且不應當知道該欺詐（《民法典》第149條），出于積極信賴保護的需要，法律行為在一方當事人欠缺自由意思的情況下依然發生效力。同理，在無權代理、冒名行為、借名行為、無權處分等情形中，依據自由保護原則，法律行為本不應對被代理人、被冒名者、被借名者、真實權利人發生效力，但依據積極信賴保護原則，法律行為卻可能對這些當事人發生效力。《民法典》第172、311條以及最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第28條等規范對此已有規定。顯然，積極信賴保護原則對消極自由保護原則具有重要的補充作用，二者相互配合，共同促進法律行為內在正義的實現。

　　公平原則與誠信原則對消極自由保護原則發揮矯正作用。在法律行為內在正義的框架內，公平原則發揮作用的地方主要有兩處。一是顯失公平的法律行為，二是違約金的司法酌減。按照《民法典》第151條的規定，顯失公平的法律行為可撤銷。該條規定實際上以公平原則與積極自由保護為共同價值基礎。前者體現于該條中的“顯失公平”一詞，后者體現于該條中的“危困狀態”與“缺乏判斷能力”等詞語中。一方當事人若處于此類狀態，雖然在法律上享有消極自由，有權在不受他人強迫、干擾的情況下作出自由選擇，但“危困狀態”與“缺乏判斷能力”等情形卻導致其沒有足夠的實力作出自由選擇，這是一種欠缺積極自由的狀態。如果僅僅欠缺積極自由，尚不足以動搖法律行為的正當基礎。除此之外，還必須疊加法律行為雙方當事人的權利義務關系明顯失衡這一要素，才能導致法律行為可撤銷。這種雙重要件規范模式體現了《民法典》第151條在矯正消極自由保護原則時的謹慎態度。按照《民法典》第585條第2款的規定，違約金數額過分高于實際損失的，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。從最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典合同編通則司法解釋》）第65條的規定來看，違約金酌減規則以公平原則與誠信原則為價值基礎。學術界對此亦達成基本共識。從消極自由保護原則的角度看，雙方當事人自愿達成的違約金條款本應得到裁判機構的尊重與執行。即便后來的違約行為造成的實際損失低于違約金數額，亦然，因為自由意味著自負其責，允諾必須遵守。但如果違約金數額與實際損失數額差距懸殊，守約方獲得明顯超額部分的違約金有不勞而獲或者不當得利之嫌，既不符合公平原則，也有違誠信，因為誠信原則要求當事人做一個善良、本分的好人。甚至可以說，此種過高的違約金在一定程度上具有賭博屬性。因為，達成違約金條款時，雙方當事人并不知道將來違約究竟會造成多大損失，預先約定的違約金數額既可能低于實際損失數額，也可能過分高于實際損失數額，最終結果如何，要看運氣。裁判機構若保護過高的違約金，則類似于保護賭博。當然，與純粹的賭博不同，違約金具有某些積極意義，其中包括有助于確定責任數額，避免證明與計算上的麻煩與糾紛。鑒于此，盡管有公平原則與誠信原則為支撐，違約金酌減規則的適用仍應持審慎立場。尤其是商主體允諾的違約金，鑒于商主體具有更強的理性決策能力，以及商事活動對于交易安全保護的更高需求，原則上不應允許裁判機構對過高的違約金予以酌減。在這方面，我國《民法典》第585條第2款中的違約金酌減規則應當予以目的論限縮。

　　除了違約金酌減規則之外，誠信原則對于法律行為內在正義的貢獻還體現在法律行為基礎障礙制度之中，包括客觀行為基礎障礙與主觀行為基礎障礙。前者即情勢變更，其導致合同在成立后對價關系顯著失衡，按照《民法典》第533條的規定，處于不利地位的一方當事人可以請求裁判機構變更或者解除合同。該合同的訂立雖不違反消極自由保護原則，但處于有利地位的一方當事人如果堅持嚴格按照合同約定履行義務，從中牟取意外利益，則違背以善良、本分為內涵的誠信原則。主觀行為基礎障礙即法律行為締結過程中的雙方動機錯誤。動機錯誤如果不是由對方當事人引發，就不能說表意人是在受對方當事人強迫、干擾下作出意思表示，從而不違背消極自由保護原則。不過，在雙方動機錯誤情形中，雙方當事人對于作為其形成締約意思之共同基礎的情勢發生錯誤認識，導致所訂立的合同對一方當事人顯然不利，明知合同來龍去脈的對方當事人若依消極自由保護原則堅持履行合同，則難謂善良、本分。故而，理應允許解除合同。《民法典》對此雖無專門規定，但應依誠信原則，通過擴張解釋《民法典》第147條或者第533條，解決此類問題。

　　總之，順應社會生活模式的變遷與法價值體系的更新，以矯正（交換）正義為思想內核、以原因概念為邏輯支點的法律行為正義模型被以自由保護為思想內核、以意思表示概念為邏輯支點的法律行為正義模型所取代，是私法發展的必然結果。后者實際上也需要與時俱進，不斷自我充實與更新。在內外二分的結構中，法律行為內在正義的首要任務是消極自由保護。在消極自由保護對于正義理念的實現力所不及之處，積極自由保護與積極信賴保護有其用武之地；在消極自由保護導致非正義結果的情形中，公平原則與誠信原則對該結果予以矯正。

　　三、法律行為外在正義的實現路徑

　　法律行為外在正義即以安全、秩序、善良風俗等基本價值為內容的法秩序總體正義。一項法律行為如果與此類基本價值相抵觸，則違背法秩序總體正義。即便該法律行為的各方當事人享有消極自由與積極自由，但從外部視角看，該法律行為亦非正義的法律行為，不值得法律保護。法律行為外在正義有其規范載體。按照《民法典》第153條第1款的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的法律行為無效，按照該條第2款的規定，違背公序良俗的法律行為無效。此二款規定在性質上屬于一般規范或者說概括條款，發揮通道作用，借助該通道，承載安全、秩序、善良風俗等基本價值的強制性法律規范及其他行為準則得以進入法律行為制度，影響法律行為的效力評價。這些規范與《民法典》第153條共同構成法律行為外在正義的規范載體。

　　外在正義對法律行為的影響模式是給法律行為劃定邊界，借助裁判權對私人通過法律行為自由構造的個別法秩序予以審查與修剪。這種個別法秩序是無數私人之智慧與創造力的產物，是社會經濟的細胞，只有使它們保持活躍狀態，才能維持國民經濟的生命力。因此，外在正義的規范載體雖然需要介入法律行為，但在介入的方式與尺度上應當慎重把握，避免過度壓制私人的創造力，以至于妨礙社會經濟發展與國民財富積累。

　　作為強制性法律規范與公序良俗介入法律行為領域的通道，《民法典》第153條的解釋尺度至關重要。一旦從嚴解釋，則通道縮小，更多法律行為的效力免受強制性法律規范與公序良俗的影響。反之，一旦從寬解釋，則通道放大，更多強制性法律規范與公序良俗得以介入法律行為，使其遭遇否定性評價。就《民法典》第153條第1款而論，通道的寬狹主要取決于對該款但書規定的解釋。此項但書規定在性質上是規范目的保留，據此，違反強制性法律規范并不必然導致法律行為無效，究竟是否無效，取決于該法律規范之目的。值得注意的是，《民法典合同編通則司法解釋》第16條對《民法典》第153條第1款中可導致法律行為無效的強制性法律規定從嚴解釋，原則上把違法僅導致顯著輕微影響社會公共秩序的強制性規定、旨在維護稅收或者土地出讓金等國家利益的強制性規定、旨在要求當事人一方加強風險控制和內部管理的強制性規定等排除在外，并且強調應主要通過行政責任或者刑事責任來實現此類強制性規定的立法目的。這表明，最高人民法院目前的立場是嚴格控制強制性法律規范對法律行為的介入尺度，盡量選擇對私人法秩序沖擊力較小的方式來維護法秩序總體正義。此種立場值得肯定，畢竟法律行為制度并非實現法秩序總體正義的主要途徑，其首要任務始終是實現法律行為內在正義。

　　類似情況也出現在公序良俗對法律行為的介入方式與尺度上。公序良俗對法律行為的介入方式有兩種。一是公序良俗通過立法被納入法律、行政法規的強制性規定。例如，賣淫嫖娼、色情表演、開設賭場營利等違背公序良俗的活動被《刑法》或者《治安管理處罰法》規定為違法犯罪行為。對于違背此類公序良俗的法律行為，應當依據《民法典》第153條第1款以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定無效。二是公序良俗未被納入法律、行政法規的強制性規定。對于違背此類公序良俗的法律行為，應當依據《民法典》第153條第2款認定無效。當然，由于此類公序良俗通常停留在價值觀念或者道德準則的層面，在理解上多有分歧，所以裁判機構以背俗為由認定法律行為無效時，應持審慎立場。《民法典合同編通則司法解釋》第17條通過對公序良俗予以類型化并且規定考量因素的方式對法官適用《民法典》第153條第2款提供指引。從總體上看，該條司法解釋對于公序良俗介入法律行為是比較克制的。依據該條司法解釋第2款第2句，如果合同既沒有影響國家安全，也沒有違背社會公德、家庭倫理等善良風俗，僅違背涉及社會穩定、公平競爭秩序、社會公共利益等因素的社會公共秩序，則法院不應輕易認定合同無效。在當事人確因生活需要進行交易且未給社會公共秩序造成重大影響的情況下，此類合同應為有效。這樣就可以最大限度地保障私人的交易自由，維護交易安全。

　　某些公序良俗雖未被納入法律、行政法規的強制性規定，卻體現于行政規章或者地方性法規之中。對于違背此類行政規章或者地方性法規的法律行為，最高人民法院《九民紀要》第31條曾規定，行政規章涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定法律行為無效。《民法典合同編通則司法解釋》第17條雖無類似明文規定，但該條第2款中的“政府部門的監管強度”一詞表明，該條中的公序良俗包括某些行政規章或者地方性法規中的公序良俗。不過，援引行政規章或者地方性法規中的公序良俗并依據《民法典》第153條第2款認定法律行為無效時，仍須遵循《民法典合同編通則司法解釋》第17條第2款第2句所確立的審慎原則。尤其是地方性法規，不涉及國家安全，通常也不涉及善良風俗，僅涉及區域性社會公共秩序，所以原則上不能作為認定法律行為無效的依據，以免給市場交易造成過多障礙。即便是行政規章，也應準確辨別其究竟涉及國家安全抑或僅涉及一般社會公共秩序，并且依據比例原則考慮有無必要通過否定法律行為的效力來實現規范目的。無論如何，不能允許行政規章借道《民法典》第153條第2款對法律行為效力產生與法律、行政法規的強制性規定同等甚至更大的影響力，否則將導致該條第1款被架空。

　　總而言之，無論是法律、行政法規的強制性規定還是公序良俗，在介入法律行為的效力評價時，均應秉持謙抑立場。此種立場一方面體現在辨別強制性法律規范與公序良俗的屬性或者類型上，另一方面體現在審查個案中是否具備強制性法律規范與公序良俗原則適用的事實要件上。法律行為是財產流轉秩序的基石，每一份合同都創設了一個財產法律關系，它構成一個微觀財產秩序。法律行為的正義理念首先著眼于微觀財產秩序本身的正當性，此為內在正義，然后才兼顧該微觀財產秩序對于法秩序整體所產生之影響的正當性，此為外在正義。之所以內在正義先于外在正義，是因為法律行為制度歸根結底是私法制度的一部分，實現私法內部的正義理想是其基本使命，內在正義的實現過程就是私法的自我審視，而外在正義終究是公法上的正義理想，只是在公、私法相互配合的意義上，才把實現外在正義視為法律行為制度的一項任務。這項任務的先后次序決定了僅在確有必要的例外情況下，外在正義規范載體才能介入法律行為，參與其效力評判。從法律論證的角度看，主張為了實現外在正義而否定法律行為效力的人對此負擔論證義務，只有論證成功，才能否定法律行為的效力。

　　結語

　　法律行為的正當化問題是私法上的永恒主題。內在正義與外在正義的二分結構立足于法律行為的根本屬性，吸納、整合與此相關的法價值，將法律行為原理、法價值與正義的一般理論聯系起來，可以最大限度地滿足當代立法與司法實踐中的法律行為正當化需求，在理論上為法律行為效力制度提供具有較強說服力的解釋依據。當然，將來隨著社會生活模式的變遷，法的價值要素及其序列也會有所更新甚至再次面臨體系重構，法律行為正義模型應當據此予以相應調整，以滿足新時代的法律行為正當化需求。

　　〔本文注釋內容略〕